대집행의 절차는 계고, 대집행영장의 통지, 실행, 비용징수의 4단계로 나누어지고 있습니다. 대집행을 하려면 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 이행하지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 문서로 계고하여야 한다. 계고는 대집행이 행하여지는 것을 미리 상대방에게 통지하여 의무이행을 독촉하는 기능을 가지며, 대집행에 대한 예측가능성을 부여하는 대집행절차의 중요한 부분이다. 다만 법률에 다른 규정이 있거나 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여, 계고를 할 여유가 없을 때에는 계고를 생략할 수 있다. 계고를 할 때에는 이미 대집행의 요건이 충족되어있어야 합니다. 따라서 독일의 경우와 달리 명문의 규정이 없는 우리나라에서는 의무를 명하는 행정행위와 대집행의 계고는 결합할 수 없는 것이 원칙이라고 볼 수 있습니다. 다만 의무를 부과하는 처분을 할 때에 대집행의 요건이 충족될 것이 명백하고 급속한 실시를 요하는 아주 긴박한 사유가 있는 경우에는 예외적으로 행정처분과 계고를 동시에 할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
(판례1) 소론 건축법 제42조 소정 요건의 구비 여부는 본건 계고처분의 요건이 아니고 계고처분이 있기 전의 행정대집행법 제2조 소정행정청에 명령 즉 본건에 있어서는 계고처분에 선행되어야 할 피고의 본건 건물에 대한 철거명령의 적부에 관한 문제로서, 위의 건축법 제42조 소정요건이 구비되어 있지 않다고 주장하는 변론의 전취지로 해석되는 본건에 있어서는, 원심은 모름지기 석명권을 행사하여 본건 계고처분에 선행하여 철거명령이 있었는지의 여부를 심리하여 그 철거명령이 없었다면 본건 계고처분은 요건 흠결로 인하여 적법한 것이라 할 수 없고, 철거명령이 있어 취소된바 없다면, 본건에서 건축법 제42조 소정요건의 흠결을 주장 할 수 없음을 판단하였어야 할것을 그러하지 아니한 원판결에는 심리미진의 위법이 있음을 면할 수 없을뿐만 아니라 원판결이 든 증거 특히 갑 제5호증과 검증조서의 기재 내용에 의하면, 본건 계고처분 당시에 위의 철거명령이 있음을 전제로 하여도 그 철거명령에 의한 의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라 단정할 자료가 되는 것이라 하기 곤란한 바 있음에도 불구하고 그들 증거는 위 철거명령에 의한 의무불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 판단하는 증거로 든 원판결에는 채증법칙의 위배 있다 할 것으로서, 이 점에 관한 상고논지는 결국 이유 있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다(대판 1966. 2. 28. 65누141).
(판례2) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 원고들은 서울특별시 동대문구 창신동 청계천 제방하천부지 위에 그 관리청인 서울특별시의 허가를 받음이 없이 위 각 건물을 소유하고 있는 사실. 피고서울특별시의 동대문구청장 이희춘은 청계천 복개 공사를 위하여 그 하천부지 위에 건립된 위 각건물이 허가없이 건축된 건물이라는 이유로 1965.6.28자 문서로서 원고들에게 9일 이내 (계고장 송달 받은 날로 부터)에 이를 철거하지 아니할 때에는 대집행한다는 취의의 계고를 하고, 이에 의거하여 1965.7.9위 각 건물을 철거한 사실 및 위 계고에 앞서 원고들에게 위 각 건물의 철거를 명한 사실이 없었음을 각 인정할 수 있고, 본건 각 철거는 행정대집행법 제2조의 요건을 흠결하여 위법한 것이어서 피고는 위 이희춘의 불법행위로 인한 원고들의 손해를 배상할 의무있다고 판단하였다. 그러나 행정대집행법 제2조 소정 대집행 요건으로서, 법률에 의한 직접명령이나 법률에 의거한 행정청의 명령이 요구된다 하여도 본건과 같은 건물철거 대집행에 있어서, 갑제 3호증의 1내지 5의 각기재내용과 같이 명령 송달일로 부터 9일 이내에 철거를 명하고, 그 철거명령에 부가하여 그 소정 기한 내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행 할 뜻을 미리 계고한 것으로 인정될 수 있는 경우에는 위 철거명령이 계고서 라는 명칭의 문서 가운데 포함되어 있다 여도 위 철거명령과 계고처분은 독립하여 있은 것이라 할 것이어서, 행정대집행법 제2조 소정의 명령과 계고처분의 각 요건이 충족된 것이라 할 것이므로, 위 소정명령이 없이 계고 처분이 있었다판단하고, 원고 박장득, 김순녀, 김필옥, 한은수에게 대한 대집행계고 형식에 관하여는 심리도 하지 아니한채, 위와 같이 판단한 원판결에는 법령위배 아니면, 이유불비의 위법이 있는것이라 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다(1968. 3. 26. 67다2380).
계고의 성질은 통설에 따르면 준법률행위적 행정행위로서 통지에 속한다고 하나 그 효과적인 측면을 중시하여 작위의무를 부과하는 하명으로 보는 유력한 견해가 있습니다. 행정청이 대집행의 계고를 함에 있어서 의무자가 스스로 이행하지 않는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위를 구체적으로 특정화 하여야 합니다. 따라서 구체적인 특정이 결여된 계고처분은 위법하다고 보고 있습니다. 그러나 판례는 대집행할 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여 특정되어야 하는 것이 아니고 계고 처분후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 특정할 수 있는 것이라면 족하다는 완화된 입장을 취하고 있습니다.
(판례1) 행정청이 건축법 제42조 제1항과 행정대집행법 제2조 및 제3조 제1항에 따라 건축법위반 건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서는, 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만, 반드시 철거명령서나 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다(대판 1997. 2. 14, 96누 15428; 1990. 1. 25, 89누4543).
의무자가 계고를 받고 그 지정기한까지 의무를 이행하지 않는 경우에는 당해 행정청은 대집행영장으로서 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 계산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 합니다. 대집행영장에 의하여 대집행의 구체적 내용과 그에 대한 실행을 수인할 의무가 확전됩니다. 대집행의 영장의 통지 역시 다수설에 의하면 통지행위로서 준법률행위적 행정행위에 속하고 있습니다. 다만 법률에 다른 규정이 있거나 비상시 또는 위험이 절박한 경우에, 통지를 할 여유가 없을 때에는 통지를 생략할 수 있습니다. 위와 같은 내용은 반복이 필요한 내용이며 다양한 사례를 읽어보며 익숙해 질 필요가 있습니다. 개별 노트에 위 사례를 정리하고 복습해야겠습니다.
