행정상 즉시강제의 이론적 근거로 독일에서는 특히 경찰행정의 분야에 있어서는 행정의 긴급권이론에서 찾았습니다. 국가는 공공의 안녕과 질서를 유지하여야 할 자연법적인 권리와 의무를 가지고 있으므로 공공의 안녕과 질서에 대한 위해가 있는 경우에는 경찰의 일반적 임무를 규정한 경찰법상의 개괄조항으로부터 경철상 즉시 강제의 허용성을 발견할 수 있다고 하여 즉시 강제에는 별도의 법적 근거를 요하지 않는다고 보았습니다. 즉 국가는 민법 또는 형법에서 사인에게 인정되고 있는 정당방위 및 긴급피난의 법리와 같이, 공공의 안녕과 질서에 대한 급박한 위해가 존재하는 경우에는 구체적인 법률의 수권이 없이도 경찰상의 즉시강제를 인정할 수 있다고 하였습니다.
그러나 오늘날과 같은 실질적 법치국가에 있어서 국민의 권리를 침해하는 전형적인 수단인 즉시강제의 근거를 행정의 긴급권사상에서 찾는 것은 무리이며, 법률에 명시적으로 그에 대한 수권규정이 마련되어야 합니다. 현행법상 즉시 강제에 대한 수권규정으로는 경찰관직무집행법상의 일부 수권규정들을 비롯하여 여러 개별법상의 수권규정들이 있습니다.
학설의 일반적 견해는 행정상 즉시강제수단을 대인적 강제, 대물적 강제, 대가택강제로 구분하여 이들을 다시 경찰관직무집행법상의 수단과 개별법상의 수단으로 나누어 설명하고 있습니다. 그러나 실제로 종래의 우리의 교과서에서 언급하고 있는 즉시 강제의 수단은 처분에 대한 수권규정에 지나지 않거나 직접강제의 근거규정인 경우가 많습니다.
대인적 강제란 개인의 신체에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현시키는 행정상 즉시강제를 말하고 있습니다.
종래의 학설에서는 이 법에서 규정하고 있는 대인적 강제의 수단으로 보호조치, 위험발생의 방지, 범죄행위의 예방과 제지, 경찰장비, 경찰장구 및 무기사용 등을 언급하고 있는바, 여기서 무기나 장구사용은 직접강제의 수단이라고 보는 것이 타당할 것입니다. 아무리 법치주의가 발전되지 않은 나라에서도 사전에 의무를 부과하는 하명과 경고없이 사람에 대하여 총기나 경찰봉, 최루탄 등을 느닷없이 사용할 수는 없을 것입니다.
종래의 학설은 기타 개별법상의 즉시강제의 수단으로 전염병 예방법상의 강제건강진단, 강제격리, 출입국관리법상의 강제수용, 강제퇴거 등을 들고 있으나 역시 하명의 수권규정 또는 직접강제의 근거법인 경우가 많습니다. 예를 들어 하명없이 사람을 강제로 건강진단을 한다는 것은 거의 생각하기가 어려우며, 전염병예방법 제9조 역시 "시장·군수·구청장은 전염병에 감염되었을 것이라고 의심되는 충분한 이유있는 자 또는 전염병에 감염되기 쉬운 환경에 있는 자에 대하여 보건복지부령이 정하는 바에 따라 건강진단을 받거나 전염병예방에 필요한 예방접종을 받을 것을 명할 수 있다"라고 규정하여 단지 하명에 대한 수권을 하고 있을 뿐입니다.
물건에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 작용을 말합니다. 경찰관직무집행법상의 대물적 강제로는 물건 등의 임시영치가 있으며, 개별법상의 대물적 강제로는 도로교통법 제66조 제2항의 위법공작물에대한 조치, 제67조 제2항의 연도공작물 등의 위험방지조치, 소방기본법 제25조의 강제처분, 재난 및 안전관리기본법 제 45조의 응급부담, 방조제관리법 제10조의 긴박사태하의 응급조치, 자연재해대책법 제11조의 물건의 제거·사용 등이 있습니다.
대가택강제란 소유자나 점유자 혹은 관리인의 의사에 상관없이 타인의 가택, 영업소에 출입하여 행정상 필요한 상태를 실현시키는 경우를 말하고 있습니다. 경찰관직무집행법상의 대가택강제는 위험방지를 위한 출입이 있으며, 개별법상의 대가택강제로는 관세법 제216조의 임검·수색, 식품위생법 제17조 및 공중위생관리법 제9조의 출입·검사행위, 총포·도검·화약류 등 단속법 제 4조에 의한 출입·검사 등이 있습니다. 그러나 이러한 대가택강제는 개인의 신체·생명에 대한 급박한 위험을 제거하거나, 목전에 발생되는 범죄를 예방하고 제지하는 경우를 제외하고는, 대부분 수인하명을 전제로 한 직접강제라고 보는 것이 타당할 것입니다.
일성에서는 대가택강제를 행정조사의 한 형태로 보고 있으나, 상대방이 거부하는 경우에 직접적으로 실력행사를 통하여 가택을 출입하는 대가택강제와 직접적 실력행사가 아니라 단순히 행정작용을 위한 자료를 얻기 위하여 행하는 준비적·보조적 수단인 행정조사는 서로 구별되는 개념이라고 할 것입니다. 그러나 상대방이 행정조사를 수인할 의무를 이행하지 않는 경우에는 직접강제로서 대가택강제가 행하여질 수 있을 것입니다.
행정상 즉시강제의 한계는 실체법적 한계와 절차법적 한계로 구분하여 설명되고 있습니다. 행정상 즉시강제란 사전에 구체적인 의무를 부과하고 그 불이행을 기다려서 하는 것이 아니라 구체적으로 의무를 명하는 행위와 그 의무내용을 실현시키는 행위가 결합되어 즉각적으로 이루어지는 것이기 때문에 개인의 신체·재산에 미치는 영향이 매우 심각합니다. 따라서 즉강제의 발동요건은 엄격한 법적근거를 요할 뿐 아니라, 그 남용을 방지하고 관련된 개인을 기본권보호를 위하여 일정한 한계내에서 행사되어야 합니다.
즉시강제는 공공의 안녕과 질서에 대한 위해가 발생할 가능성이 있는 경우가 아니라 그 위해가 현존하고 있거나 또는 위해발생이 명백하거나 확실히 예견할 수 있는 경우에 한하여 행할 수가 있습니다.
즉시강제는 공공의 안녕과 질서에 대한 위해가 발생할 가능성이 있는 경우가 아니라 그 위해가 현존하고 있거나 또는 위해발생이 명백하거나 확실히 예견할 수 있는 경우에 한하여 행할 수가 있습니다.
즉시강제는 또한 비례의 원칙에 따라 목적실현에 적합하여야 하고, 개인에게 최소로 피해를 주는 수단이어야 하며, 즉시 강제를 통하여 추구하는 공익보다 개인의 권익에 대한 침해가 커서는 안됩니다.
즉시강제는 소극적으로 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 필요한 범위내에 그쳐야 하고 적극적으로 공공복리를 위하여 발동되어서는 안됩니다. 이는 실력행사의 소극목적성을 의미합니다.
행정상의 즉시강제는 실력수단으로써 때로는 사람의 신체를 구속하거나 또는 주거에 대한 침해와 물건의 소유권이나 기타의 권리를 침해하는 경우가 많습니다. 그런데 헌법 제12조 제3항은 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 하며, 헌법 제16조 역시 주거에 대한 압수나 수색에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 규정하고 있습니다. 학설에서는 행정상 즉시강제에 대하여 헌법에서 요구하고 있는 영장주의가 적용되어야 하는지 다툼이 되고 있습니다.
헌법의 영장주의에 관한 원칙은 연혁적으로 형사사법권의 남용으로부터 국민의 자유권을 보장함을 목적으로 하기 때문에, 행정목적수행을 위한 행정상 즉시강제에는 적용되지 않을 뿐 아니라, 즉시강제는 하명, 계고 등이 선행될 수 없는 급박한 상황에서 발동되기 때문에 여기에 영장주의를 요구하는 경우에는 사실상 즉시강제의 관념을 부인하게 되는 결과가 된다고 합니다.
